SMART WORKING E DIRITTO ALLA DISCONNESSIONE: QUALE TUTELA?

Con l’emergenza Coronavirus è drasticamente aumentato il ricorso al ‘lavoro agile’, comunemente detto ‘smartworking’. Esso, però, può comportare notevoli rischi per il lavoratore, rispetto ai quali il ‘diritto alla disconnessione’ può costituire una misura preventiva. Vediamo se e come esso può essere fatto valere in Italia, anche con la possibilità di ottenere un risarcimento dei danni subiti.

Lo smartworking viene introdotto in Italia tre anni fa (Legge 22 maggio 2017, n.81) come una modalità di svolgimento del lavoro dipendente basata su un accordo tra datore di lavoro e lavoratore, senza precisi vincoli di orario o luogo di lavoro e con il possibile uso di strumenti tecnologici: il lavoro viene quindi svolto in parte all’interno e in parte all’esterno dei locali aziendali, senza una postazione fissa ma comunque all’interno di limiti di durata massima stabiliti dalla legge o dalla contrattazione collettiva.

Si tratta di una modalità di lavoro pensata per conciliare un aumento di produttività delle aziende, da un lato, con una migliore gestione del proprio tempo da parte del lavoratore, dall’altro.

In realtà, proprio quest’ultimo è il tasto dolente: l’utilizzo degli strumenti digitali da parte del lavoratore lo espone a una connessione, e quindi a una reperibilità, costante e continua, anche per il timore di conseguenze derivanti da una mancata risposta.Questa assenza di disconnessione può avere delle importanti conseguenze sulla sua salute e il suo benessere, come ad esempio la sindrome da ‘burnout’: un esaurimento emotivo caratterizzato da stress cronico causato dal lavoro, o il ‘tecnostress’, che dal 2007 è stato riconosciuto come malattia professionale.

Con l’emergenza sanitaria da Covid 19, le criticità dello smartworking si sono fatte più evidenti, dato che questa modalità lavorativa si è notevolmente diffusa.

Il Presidente del Consiglio dei Ministri, infatti, ha stabilito che, per tutto lo stato di emergenza, i datori di lavoro possono mettere i propri dipendenti in smartworking senza necessità di un accordo individuale, come sarebbe invece normalmente previsto per legge: è stato, cioè, introdotto losmartworking ‘semplificato’.

Sia il Decreto Legge Cura Italia che il Decreto Legge Rilancio hanno poi ampliato la platea di chi può vantare un diritto o una priorità nell’accesso al lavoro agile durante il periodo di emergenza: oltre alle lavoratrici madri nei tre anni successivi al congedo di maternità e ai lavoratori con figli disabili, hanno oggi una priorità i lavoratori affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa. Hanno invece un vero e proprio diritto di accedere al lavoro agile i lavoratori con grave disabilità e quelli immunodepressi (o con familiari in queste situazioni), e i dipendenti con figli minori di 14 anni, a condizione che l’altro genitore non sia in cassa integrazione o inoccupato.

Mai come prima d’ora è, quindi, importante il riconoscimento del ‘diritto alla disconnessione’, ossia il diritto del ‘lavoratore agile’ di non essere contattato o comunque di non rispondere a sollecitazioni lavorative (e-mail, telefonate, web conference ecc.) durante determinati periodi della giornata, o per un certo lasso temporale quotidiano, settimanale e mensile, senza che da ciò possano discendere conseguenze negative per la sua situazione lavorativa, in termini salariali o di prosecuzione del contratto di lavoro.

Di disconnessione parlava già la legge che ha istituito lo smartworking, secondo la quale l’accordo individuale su cui si basa il lavoro agile deve individuare “i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche del lavoro”.

Si tratta, però, di una norma che presenta una serie di criticità. Innanzitutto, essa delega alla contrattazione individuale anziché a quella collettiva compiti molto delicati, quali la limitazione dei poteri del datore di lavoro e la garanzia di un diritto individuale delprestatore di lavoro, che è parte debole del rapporto di lavoro. In secondo luogo, essa sembra anche incompleta, perché non attribuisce al lavoratore il diritto alla disconnessione, limitandosi a prevedere che ciòpossa fare l’accordo individuale. Di conseguenza, la norma sembra anche imperfetta, perché priva disanzione, nulla essendo previsto per il caso in cui l’accordo individuale non disciplini il diritto alladisconnessione.

Tuttavia – e questo è fondamentale per la tutela dei lavoratori – si potrebbe benissimo ipotizzare, anche in mancanza di specifico accordo tra datore di lavoro e lavoratore, che quest’ultimo possa disconnettersi dai dispositivi informatico-digitali che lo collegano all’azienda nei periodi di pausa e riposo stabiliti dalla legge o dalla contrattazione collettiva, e che, in un eventuale giudizio, egli possa invocare il diritto alla disconnessione, a prescindere da una sua regolamentazione contrattuale.

Per affermare il diritto alla disconnessione informatico-digitale dei lavoratori, infatti,non è necessaria una norma ad hoc, in quanto tale diritto si basa sul principio fondamentale diseparazione tra la sfera professionale e personale, che trova la propria fonte nelle norme cardine del nostrosistema giuridico, volte a tutelare la salute e a promuovere losviluppo integrale della persona. Basti pensare all’articolo 36 dellaCostituzione, secondo il quale “la durata massima della giornata lavorativa è stabilita dalla legge. Il lavoratore hadiritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi”; oppure, nel Codice Civile, agli articoli 2107 (“La duratagiornaliera e settimanale della prestazione di lavoro non può superare i limiti stabiliti dalle leggi speciali”) e 2109 (“Il prestatore di lavoro ha diritto ad un giorno di riposo ogni settimana, di regola in coincidenza con la domenica”).

In sostanza, quindi, il diritto alla disconnessione informatico-digitaledei lavoratori agili già esisterebbe, essendo una conseguenza delle norme che limitano il tempo dilavoro, e la violazione dei tempi di riposo potrebbe addiritturaconfigurare una violazione dell’articolo 2087 del Codice Civile – secondo il quale il datore di lavoro deve adottare tutte le misure necessarie per tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore – con conseguente diritto al risarcimento del danno nonpatrimoniale subito dal lavoratore per la lesione dell’integrità psicofisica.

Quanto detto va, però, adattato alla particolare struttura giuridica del lavoro agile, al fine di coglierne appieno la valenza. Va infatti considerato che i lavoratori agili sonodestinatari di una specifica disciplina del tempo di lavoro, in base alla quale la prestazione è resa “senzaprecisi vincoli di orario” ed “entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivantidalla legge e dalla contrattazione collettiva”. Questo altro non significa se non che i lavoratori agili sono sottratti a una precisacollocazione temporale della prestazione di lavoro, avendo il dirittodi svolgerla quando meglio ritengono.Ne discende un’importante particolarità dei lavoratori agili anche con riferimento al “diritto didisconnessione”: la libertà dicollocazione del tempo di lavoro, di cui essi godono, rende necessario individuare delle “zonefranche” in cui la prestazione non può essere richiesta, ovvero, se richiesta, non è immediatamenteesigibile; individuare, cioè, delle fasce temporali in cui il lavoratore non possa essere contattato o, se contattato, possa anche non rispondere.

Questo compito è rimesso dalla legge all’autonomia individuale, ma ciò non esclude che intervenga la contrattazione collettiva, come del resto è già successo in passato, basti pensare all’accordo siglato dall’Intesa San Paolo nel 2014, all’accordo Barilla e a quelloZurichdel 2015, all’accordo Axaea quello Vodafone del 2016, nonché agli accordi Siemens, Monte dei Paschi di Siena ed Enel del 2017.

Il diritto alla disconnessione è poi fondamentale sotto il profilo della tutela della privacy del lavoratore. Secondo il Garante della privacy italiano “Il ricorso alle tecnologie non può rappresentare l’occasione per il monitoraggio sistematico del lavoratore. Deve avvenire nel rispetto delle garanzie sancite dallo Statuto a tutela dell’autodeterminazione del lavoratore..Non sarebbe legittimo fornire per lo smartworking un computer dotato di funzionalità che consentono al datore di lavoro di esercitare un monitoraggio sistematico e pervasivo dell’attività compiuta dal dipendente tramite questo dispositivo”.

In conclusione, in attesa di una direttiva comunitaria ad hoc (al momento allo studio del Parlamento europeo) che assicuri standard di protezione comuni a tutti i lavoratori che utilizzano strumenti digitali, il ‘lavoratore agile’ o ‘smartworker’, che dir si voglia, che voglia fare valere in Italia il suo diritto a non essere sempre reperibile, può senz’altro appellarsi alle citate norme che delimitano i tempi di lavoro (art.36 della Costituzione, e articoli 2107 e 2109 del Codice Civile) e, soprattutto, alla norma (articolo 2087 del Codice Civile) che tutela l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore, potendo quindi chiedere al datore di lavoro anche il risarcimento del danno non patrimoniale subito.

Avv. Camilla Alabiso